（中文） 报告摘要（英文） 后 记 导师及作者简介1 引 言 综观历史，违约损害赔偿是一个古老的命题。自古罗马法以来，民 事责任就分为违约责任和侵权责任两个类别。 在现代社会中，违约行为给债权人造成财产损失的事例更是屡见不 鲜。承担违约责任的最常见方式是赔偿财产损失，但不容忽视的是，在 各国的司法实践中都出现过这样的情况，债务人的违约行为不仅给债权 人的财产造成了损失，而且债权人的精神利益也受到了一定的损害，甚 至较之于财产损失要严重得多。 违约中精神损害是否赔偿问题在理论上有很大争议，持否定意见的 学者认为其难以运行，精神损害是违约方在缔约时难以预见的损害；支 持精神损害的诉求将产生证据障碍和估算难度；允许对违约中的精神损 害给予赔偿将增加缔约成本，阻碍商业发展等等。然而近年来，司法实 践中出现的对于违约责任要求精神损害赔偿的相关案例呈上升趋势，但 由于法律规定的空白，导致司法实践中的判决并不统一，甚至相似的案 例判决结果却大相径庭，长此以往法律制度的严肃性将受影响。 权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。 损害赔偿作为维护权利的最后一条防线，其重要意义不言而喻。从目前 司法实践的角度分析，如果仍将精神损害赔偿局限于侵权法领域，有悖 于精神损害赔偿制度在维护人们精神利益方面的宗旨。为更好的维护现 实生活中人们的利益，将损害赔偿的范围从物质领域拓展到精神领域这 种质的飞跃是必然的。 我国传统理论认为精神损害赔偿只存在于侵权领域，而对于违约领 域的精神损害一直持怀疑和否定态度。笔者认为，其实无论是考虑该问2 题的现实基础还是国外判例的借鉴，无论是考虑事物两面性还是考虑理 论正当性要求，违约精神损害赔偿都是具有可行性的。法律反映的是一 个民族发展的历史，不能把它当作一本包括原理和定理的数学教科书来 看待。就违约精神损害赔偿问题而言，可感知的时代必要性、盛行的道 德与政治伦理和对公共政策的直觉知识都要求法律对其重新认识。本文 从这个思路入手，论证违约精神损害赔偿的可行性。3 第一部分 我国违约精神损害赔偿的现状 一、我国精神损害赔偿的立法现状 关于违约精神损害赔偿我国立法没有涉及，在司法解释中也不得其 踪。但问题是在我国司法实践中有越来越多的案例请求对违约责任给予 精神损害赔偿，而违约精神损害赔偿又是具有可行性和现实基础的（将 在本文第二部分和第三部分论证），那么首先对本来也处于尴尬地位的我 国精神损害赔偿的立法进行分析是最好的切入点。 关于精神损害，我国法律中并没有统一定义，归纳其法律实质内涵， 是指，公民因他人(包括法人/自然人)的非法行为或者特殊侵权行为而导 致生理、心理上的精神活动和维护其精神活动的破坏，最终导致精神痛 苦精神利益丧失或减损。 [1] 我国台湾学者曾世雄先生认为，非财产损害、 慰抚金与精神损害基本上是相同的概念，无须加以严格区分。 [2] 笔者认 为，法学上的争论，有的仅属学问上的兴趣，在实务上并无实益。在我 国理论研究和审判实践中，精神损害已经约定俗成，为人所接受，因此 没有必要在概念上浪费时间。 我国“精神损害赔偿”一词作为一个法律术语，最早出现在 1993 年 8 月 7 日最高人民法院《关于审理名誉权案件的若干问题的解答》中， 但没有对其具体含义做出规定。 [3] 传统观点认为精神损害赔偿只适用于 故意人身侵权即一般侵权案件，并且只适用于侵害的客体是精神人格权 的侵权案件。新中国成立初，受苏联民法理论影响，我国立法和司法界 普遍拒绝给予精神损害以物质赔偿。 然而随着社会的变迁，人格利益在人类价值体系中的地位日益提4 升，人们认为金钱赔偿非但不会减损人格价值，反而可以提高其被尊敬 性。我国精神损害赔偿制度的确立和进步，伴随着公民权利意识的觉醒， 在司法实践的推动下逐步实现。不论是立法还是司法对精神损害赔偿均 经历了一个逐步认可到不断扩大的过程。在此基础上法律最终认可了精 神损害的物质赔偿。随着我国法律制度的不断健全和完善，精神损害赔 偿赔偿制度经历了一个从不承认到局部承认，再到全面承认的完善过 程。 （一）《民法通则》中的有关规定 《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第 120 条被 认为是我国确立精神损害赔偿制度的标志，该条规定，公民的姓名权、 肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉， 消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《民法通则》对人身权的 重视体现了经历“文革”浩劫后，中国人民痛定思痛，要依法维护人身 权利和人格尊严的决心和信念。 [4] 但问题是对“损失”的范围，理论界 仍有不同的看法，司法实践则将其理解为除了物质损失，还有精神损失。 显然，这使此时我国的精神损害赔偿制度处于十分尴尬的状态。一方面 是法律规定的相对滞后，一方面是精神损害赔偿案件空前增多的严峻现 实，只好由司法实践在此时扮演推动精神损害赔偿制度发展的重要角 色。 2001 年最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责 任若干问题的解释》(以下简称《解释》)对精神损害赔偿制度进行了比 较明确具体的规定，弥补了司法实践的发展自身的局限性。该解释将精 神损害赔偿范围确定为四种情况，1.侵害他人生命权、健康权、身体权、 姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权， 给他人造成精神损害的；以及违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐5 私或其他人格利益，给他人造成精神损害的；2.侵犯监护身份权非法使 被监护人脱离监护，给监护人造成精神损害的；3.侵害死者人格权或者 非法利用，侵害遗体、遗骨给死者近亲属造成精神损害的；4.因侵权行 为使具有人格象征意义的特定纪念物品永久性灭失或者毁损，给物品所 有人造成精神损害的。 该《解释》的出台总结了我国多年来立法和司法的经验，为日益增 多的精神损害赔偿案件的审理提供了标准，有利于指导我国司法实务界 在此类案件中尽可能地实现对当事人利益进行统一和均衡的司法保护。 笔者认为，《解释》中有两点对精神损害赔偿制度的发展有重要意义， 其一，侵害特定财产权的精神损害被纳入精神损害赔偿制度的保护 范围。有些特定财产有着超出财产本身价值的更为重要的精神价值，一 旦财产受损，将给所有人带来难以弥补的巨大精神痛苦，因此远远超出 特定财产价值的精神价值得到法律的救济是非常必要的。 其二，“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或其他人格利 益，给他人造成精神损害”的弹性条款被纳入司法解释的规定，为司法 实践适应社会发展提供了法律依据，毕竟法律的天然缺陷使法律规定无 法预测未来发生的所有侵害，因此概括性的弹性条款既弥补了新型案件 “无法可依”的不足，又为法官自由裁量权的充分发挥创造了条件。 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003 年 12月最高人民法院公布)，进一步明确了精神损害赔偿的一些具体问题， 如人身损害赔偿的赔偿责任、精神损害抚慰金等，使精神损害赔偿制度 在司法实践中更具可操作性。 （二）《合同法》中的有关违约损害赔偿的规定 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第 107 条规定， “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，当承担继6 续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 《合同法》第 112 规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合 同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他 损失的，应当赔偿损失。” 以上两条法律没有明确说明其中的“损失”是否包含“精神损害”。 《合同法》第 113 条规定指出，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的 损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立 合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一般都认 为该条确定了违约损害赔偿的范围，可惜的是，该条也没有明确说明“损 失”是否包含“精神损害”。有学者认为这两条规定中所言的“损失” 均未限定于物质损失，因而可解释为包括精神损失。我国侵权导致的精 神损害的赔偿责任的确立，也是通过法律解释达成的，即将《民法通则》 第 120 条规定的“损失”，解释为包括精神损失。 《<中华人民共和国合同法>立法资选》(全国人大法制工作委员会 民法室编著)中记载，“合同法(草案)规定，损失赔偿额应当相当于因违 约所造成的失，包括合同履行后可以获得的利益，也就是包括直接损失 和可得利益。”同样是其编著的《中华人民共和国合同法释义》一书中 进一步说明，“直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益， 指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益，简称可得利 益。”分析可知，违约赔偿中的“损失”只能理解为财产损失，立法当 时并没有考虑对合同责任中的精神损害予以赔偿。也就是说关于违约的 精神损害赔偿，《合同法》中没有明确规定。 （三）其他涉及精神损害赔偿的法律规定 2001 年 4 月我国新修订的《婚姻法》第 46 条规定，“有下列情形 之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，(一)重婚的；(二)7 有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成 员的。”理论上，该条也成为了侵害配偶权请求精神损害赔偿的法律依 据。 另外，《国家赔偿法》第 27 条规定的死亡赔偿金、《产品质量法》 第 32 条规定的抚恤费、《消费者权益保护法》第 41、42 条规定的残疾 赔偿金、死亡赔偿金、《道路交通事故处理办法》第 37 条规定的死亡补 偿费，在性质上均被视为精神损害赔偿。 总之，精神损害赔偿制度的发展历程，从人格权拓展到身份权和财 产权领域，法律对人的精神世界的保护变得越来越周密。当然随着我国 的实践发展的需要，违约中发生的精神损害赔偿案件越来越多，可以通 过对合同法条文的扩张解释，通过可预见性规则和完全赔偿规则，把精 神损害赔偿制度纳入到合同责任领域。“正当的人的感情、感觉是所有 的人的生活上一个非常重要的部分，它必须得到正当的保护，因此，可 以想象只