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觉得我个人也比较有心得的，可能时间会稍微长一点。那么我把它分成按照一审判决和二审判决来进行
分析，先说一审判决，一审判决的判决书里面明确指出，因为当时警察已经出警了。所以在警察出警的
前提之下于欢和他的母亲的生命权已经处于一种安全的状态了，所以不存在需要保护的生命权，也就不
存在着正在进行的紧迫的不法侵害。所以它认为并不存在防备的前提，所以一审法院对于辩护律师所说
的存在着防卫的情节，并且应当减轻处罚的辩护意见是不予采纳的。所以一审判决的意思就是说这个跟
正当防卫没有任何关系，就是一个故意伤害所以才是无期徒刑。那么其实一审判决，它体现了我们在认
定正当防卫这个问题上的很多常见的顽固的一些误区，什么误区呢？
第一点，第一个误区就是很多法律实务工作者都认为，必须是针对暴力犯罪才能能够进行防卫，针
对非暴力犯罪不能进行防卫，所以他们认为警察已经出警了，那么对方没有实施严重的暴力犯罪，顶多
是个非法拘禁，所以他认为不需要进行防卫，这是第一个误区
第二个误区就是很多人都认为包括法律工作者他认为，必须是在进行不法侵害的那一霎那来进行防
卫。所以就有很多人说他那个辱母的情节就是后来被媒体大报小报不断渲染的那个最恶劣最严重的那个
辱母的情节发生之后，20分钟这个于欢才把刀刺向对方的，所以他并不是在辱母的当时，那么就有人认
为这个法官就认为一审法院就认为这个不应当进行防卫，这个不存在防卫的时间要件。因为不是那一霎
那，那如果这样认为的话那么正当防卫的时间，他就只能够把握在必须进行不法侵害的那一瞬间要在千
钧一发之际，这显然是一个认定的误区，这是第二点
第三点就是说很多人都认为只要出现了这个过当的问题了，只要出现了伤亡的结果一定是防卫过当
这在二审的判决当中也有体现，就是说很多时候就算认为有防卫，但是只要出现重伤、死亡的结果，尤
其是死亡的结果一出现，那么一定是过当了，这是第三个误区
第四个误区就是在相互斗殴的过程当中认为不存在正当防卫，所以一审法院他在判决的时候说，他
用这样的表达他说于欢“不能正确处理冲突”，那么他就认为这是双方之间的冲突，是一种互殴互斗的
一种状态，那么在这种状态下不存在正当防卫，其实这个是不对的。相互斗殴或者这个互殴是需要双方
之前具有合意的，即你要斗殴我也要斗殴我们有这样的合意，之后进入到一种互动的环节才叫做互殴，
那么在这种只是一个人进行不法侵害，而另外一个人即是进行反抗，不能把它评价为互殴，更不能因为
是互殴就说是双方之间的冲突而不成立正当防卫，所以就是说这个一审判决当中所认定的不成立防卫、
与防卫没有关系其实是不对的
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那么到了二审判决的时候，显然是修正了前面的错误了，那么认为存在着不法侵害，而存在不法侵
害的原因，并不是因为有严重危及人身安全的暴力犯罪，而是因为非法拘禁。所以非法拘禁这种不法侵
害呢，它可能夹杂着暴力也可能没有暴力，但无论如何它是不法侵害。所以面对非法拘禁行为，是可以
进行正当防卫。这是第一，这是我说的二审判决的第一点，还有很多人都说在二审判决的时候它还认定
是防卫过当了，有期徒刑5年，那防卫过当这个认定准确不准确呢，仍然有不同的声音。那么有些人认
为可不可以说是使用这个特殊的防卫权呢，就是说于欢这个时候能不能说面临那种“严重危及人身安全
的暴力犯罪”，进而可以进行特殊防卫，这个还是有一点点难的，为什么呢？就是基于“严重危及人身安
全的暴力犯罪”而适用特殊防卫权的场合，我们一般认为除了强奸和绑架之外，其他的不法侵害要具有
致人重伤或者致人死亡的可能性，如果没有致人重伤致人死亡的可能性的话，那么不应该启动特殊防卫
权。所以我们这个案例确实是不存在特殊防卫的问题
好，最后一点就是说到底过当不过当这个二审法院认为于欢的防卫行为，是超过了必要限度。那么
到底过当不过当呢，这个就跟我们法考有关了，因为很多同学在平时学习的时候经常会问到，这个正当
防卫或者防卫过当的这个案例会不会考呢？我经常会说这个不太会考，因为就是究竟过当还是不过当，
它其实是一个价值判断的问题，就比如说于欢这个问题，很多人仍然有学者说他是不过当的，是在防卫
限度内。但是二审法院认为他过当了。比如说有些学者就认为不过当，他说不过当的原因在于：
第一人数比例是悬殊的，于欢是母子二人，而对方是11人，所以在人数这么悬殊的情况，那么于欢
采用了相对过激的手段这个是情有可原的，这是第一
第二就是这个前面的辱母情节，辱母情节会导致这个人于欢受到了强烈的激愤感的刺激，所以积累
了他的那种爆发式情绪这是第二点
第三点还有人说他拿那个尖刀，那个尖刀并不是事先准备好的，是就地选择的。所以当时你没有办
法要求他去选择退一步的更克制的手段，因为他是当地就地取材的
第四于欢在持刀刺向对方的时候，他确实是警告过你们不要过来不要围上来，是不是？但是对方不
听他的话仍然围上来了，所以群起而围之，这对于行为人来讲也是一种刺激
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所以综上所述呢就会说，这个行为人采取的这个行为在当时多多少少是情有可原的，他是在一个人
在激愤的状态下在人员比例非常悬殊的情况下，在没有办法选择克制的工具的情况下所实施的行为，所
以有人认为这个是不过当，那么跟考点有关的就是说到底正当防卫过当还是不过当的判断
我们一般认为我所采取的这种防卫手段和不法侵害人所对我实施的不法侵害的手段之间，可不可以
有差距呢？可以的
我的防卫手段可以重于对方的不法侵害的程度，同时我的防卫所给对方造成的后果可以重于对方所
可能对我造成的后果，这就叫做行为要具有相当性，手段也要具有相当性。那么可以重于他，但是不能
“过份”悬殊。那么什么叫做“过分”悬殊呢，在这里面就有一个价值判断的问题了，你们不觉得吗？
有时我觉得这个是过分悬殊，而他就觉得不是过份悬殊，这里面就有一个仁者见仁，智者见智的问
题。你比如说我记得我们讲50图的时候我有说过，我说10月份的时候有一次跟我老公打电话吵架。然
后吵完之后呢，他就给发过来一个短信，他就说“你过分了”，然后我又列举了他最近的种种劣迹，给他
回了一个短信“你更过分”，说明什么？说明过分还是不过分这件事儿，每个人站在自己的角度来讲，每
个人站在自己的角度来考虑那么是不一样的，因此只要不是“过分”悬殊就不是防卫过当。但是“过分”
还不过分呢，这个每个人的感觉是不一样的，所以一般的标准化的考试，通常是不会考查防卫过当的
罗翔：
我觉得刚才宇琛老师说的很全面了。其实这个问题也就提醒我们很多时候法律的判断，一定要有一
个代入感，要把我们自己设身处地的放在当事人的立场，用常情常理去判断。这也是这几年法律职业资
格考试一个非常有趣的测试内容，因为法律的生命更重要是经验而不是逻辑。所以我们一定要以常人的
眼光去判断。也就是说你在这样一个情景中你会如何处理，如果你是于欢，你觉得这个不法侵害还在继
续吗？我想任何一个普通的人在这种情景下，都会觉得不法侵害仍然在继续。这就是英美法系经常所说
reasonableperson一个合理的人，所以这给我们一个重要的提醒，就是对于任何一个重要的法律问题，
一定要有代入感，用常情常理去判断，不要用理性的标准，要用合理的一般人标准。因为法律毕竟是针
对普罗大众而制定的，而不是针对专家而制定的。专家嘛都是事后诸葛亮，这是我的一点小小的想法
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【02】徐玉玉被电信诈骗案
案情简介：被告人陈文辉以发放贫困学生助学金为名，诈骗山东临沂市学生徐玉玉9900元钱。徐玉
玉报警后回家途中身体不适，抢救无效身亡。临沂中院以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪等罪名，对诈骗
团伙七被告人分别判处无期徒刑和有期徒刑。山东高院二审裁定驳回陈文辉等上诉，维持原判
段波：
我们今天聊这案例中的骗子呢，可能是最遭人恨的，因为他骗了一个贫困学生的9000块钱，骗完以
后呢导致这个孩子抢救无效而身亡，因为我们都是从学生时代过来的，知道那个时候的这种经济的拮据
以及经济的压力，别说9000了就900块钱这个如果丢了可能都要很痛苦，所以这个案子确实也是有点过
分，这是真有点过分
罗翔：
这个电信诈骗肯定是2018年法考的绝对重点。因为电信诈骗呢在当前成一种多发的态势
其实大家可以发现2017年的法律职业资格考试也涉及过这个问题，考查了诈骗导致他人自杀是否属
于诈骗的结果加重犯。当然我们知道诈骗罪本身是没有致人死亡的结果加重犯，所以这当然不属于结果
加重犯，但是毫无疑问命题人在出这个题的时候，他显然是受到徐玉玉案的影响
虽然徐玉玉案不是自杀，徐玉玉案是精神心脏病突发而死亡，但这里面却的确出现了如下几个问题，
首先第一个问题就是诈骗跟结果的关系问题
那么除了徐玉玉案还有许许多多的案件，比如说把当事人的钱给骗了，结果当事人自杀身亡了，那
么这里面就出现了一个问题，诈骗和自杀的结果有没有因果关系的问题
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