万国司法考试培训资料

二、法定量刑情节的归纳（主要限于总则）
（一）从宽处罚情节（顺序的意义：就有利于被告人而言是从趋轻至趋重、从宽的程度是由大到小）
1、 应当减轻或者免除处罚的
（1） 防卫过当（20条）
（2） 避险过当（21条）
（3） 犯罪中止（24条）
（4） 自首后又有重大立功的（68条第2款）
（5） 胁从犯（28条）
2、应当从轻、减轻或者免除处罚的
从犯（27条第2款）
3、应当从轻或者减轻处罚的
已满14不满18岁的人犯罪（17条第3款）
4、可以免除处罚的
（1） 犯罪较轻而且自首（67条）
（2） 非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（351条第3款）
5、可以减轻或者免除处罚的
（1） 在国外犯罪，虽然受本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的（10条）——首先考虑的是免除，其次才是减轻，这一点即选择的倾向上与后面几点不同。
（2） 有重大立功的（68条）
（3） 在被追诉前主动交代向公司企业人员行贿行为的（164条第3款）
（4） 个人贪污或者受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的（383条）
（5） 在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的（390条第3款）
（6） 在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（392条第3款
6、可以从轻、减轻或者免除处罚的
（1） 又聋又哑的人或者盲人犯罪（19条）
（2） 犯罪预备（22条）
7、可以从轻或者减轻处罚的
（1） 尚未完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪的（18条第3款）
（2） 犯罪未遂（23条第2款）
（3） 被教唆的人没有犯教唆之罪的，即教唆未遂的（29条第2款）
（4） 犯罪后自首的（67条）
（5） 犯罪后有立功表现的（68条第1款）
（二）从严处罚情节——现行刑法中，这一趋向性情节仅有从重处罚情节，而无加重情节
1、总则部分——总则性仅仅有两个，但十分重要：一是教唆不满18岁的人犯罪（29条第1款）；二是累犯（第65条）；
２、分则部分——分则性的很多，据不完全统计，多达32个；其中，值得提醒大家注意的是第356条所规定的特别再犯制度。
另外，注意量刑情节的适用规则：（1）应当型情节优于可以型情节、可以型情节优于酌定型情节；（2）同时存在数个从严或从宽情节的，不得任意改变量刑情节所具有的功能；（3）同时具有从宽情节与从严情节的，不得采取简单的折抵办法，而应“先严后宽”地不断修正宣告刑；（4）多功能情节的（如从犯），应依法定顺序考量；（5）禁止重复评价量刑情节。
三、刑罚（刑期）计算问题的归纳
管制、拘役、有期徒刑、死缓、附加剥夺政治权利刑、缓刑考验期、假释考验期、无期徒刑减刑、追诉时效计算等。
1、管制、拘役、有期徒刑的刑期，计算起点是一样的，即都是从判决执行之日起计算（分别是41、44、47条规定），不要混淆为判决确定之日起。
2、死刑缓期执行的两年考验期限与缓刑的考验期限，计算起点是一样的，都是从判决确定之日起计算（51、73条），不要混淆为执行之日起。
3、死缓减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算即两年考验期满的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限，而不要混淆为减刑裁定之日起（51条）。
4、附加剥夺政治权利而有计算意义的情况下（即主刑不是死刑或者无期徒刑、而附加与管制的则无计算的意义），从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限（58条），不要混淆为假释期满之日起计算。
5、前罪被假释，再故意犯罪而构成累犯的时间（５年），自前罪假释期满之日起计算，而不要混淆为假释之日。
6、假释考验期限，从假释之日起计算（83条），不要混淆为假释决定之日起。
7、无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从裁定减刑之日起计算（80条）。
8、追诉时效的期限从犯罪之日起计算，不要混淆为犯罪既遂之日起计算，如果犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算（89条）。（同样的道理，在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限计算问题也是如此）。
四、数额犯问题
这里仅归纳刑事立法上以及司法解释中比较重要的影响定罪与否的数额问题（所谓的“起刑点”问题），主要包括：
1、生产销售伪劣产品罪——销售金额在5万元以上（140条）；同时，根据2001年最高
法院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：伪劣产品尚未销售、 货值金额达到第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪未遂处理。
2、走私普通货物、物品罪——偷逃应缴税额5万元以上（153条）。
3、偷税罪——偷税数额占应缴税额的10%以上且偷税税额在1万元以上的，或者因偷税
被税务机关两次以上行政处罚而又偷税的（201条）。
4、 逃避欠缴税款罪——欠缴税额达1万元以上的（203条）。
5、 盗窃罪——根据97年11月最高法院《关于盗窃案件的司法解释》盗窃数额较大或者
多次盗窃两种情形：数额较大或多次盗窃。其中，数额较大以500—2000元为起点、数额巨大以5000—2万元为起点、数额特别巨大以3—10万元为起点；（不同的数额可能涉及追诉时效的不同）；多次盗窃的含义是指一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上。
6、 非法持有毒品罪——鸦片200克、海洛因、冰毒10克以上（348条）；注意：走私、
贩卖、运输、制造毒品罪，无论毒品的数量多少，都构成犯罪。
7、 非法种植毒品原植物罪——种植罂粟500株以上（351条）。
8、 贪污罪、受贿罪——个人贪污、受贿数额在5000元以上；或者虽然不满5000元但情
节较重的也可构成犯罪（383条）。
五、分则条文中带有绝对性刑种的罪名
法定刑立法模式主要为相对确定主义，但同时也存在绝对确定的情形，且为死刑立
法，这种情形总体上是非常少见的，在数罪并罚中并罚规则的运用具有决定性的意义。
1、 劫持航空器而致人重伤、死亡或者航空器严重破坏的（121条）；
2、 绑架罪杀害 被绑架人或者致其死亡的（239条）；
3、 拐买妇女、儿童罪、情节特别严重的（240条）；
4、 暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪的首要分子或积极参加者、情节特别严重的（317条
第2款）；
5、 贪污罪、受贿罪，个人贪污、受贿数额达10万元以上、情节特别严重的（385条）。
六、转化犯情形
所谓转化犯，即某一较轻的罪行因具有特定情形而转化为较重之罪、即不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚、应当特别注意转化的条件问题。
1、非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人罪的（使用暴力致人伤残、死亡的，第238条第3款）；
2、收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪（收买后又出卖的情形，241条第5款）；
3、妨害公务罪—→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪（242条第2款）；
4、刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪（致人伤残、死亡的，247条）；
5、虐待被监管人罪—→故意伤害、故意杀人罪（致人伤残、死亡的，248条）；
6、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—→盗窃罪（253条第2款）；
7、抢夺罪—→抢劫罪（携带凶器抢夺的，267条第2款）；
8、盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪（269条）；
9、挪用特定款物罪—→挪用公款罪（归个人人使用的，384条第2款）；
10、聚众斗殴罪—→故意伤害罪、故意杀人罪（致人重伤、死亡的，第292条第2款）；
11、非法组织买血罪、强迫买血罪—→故意伤害罪（造成他人伤害的，333条第2款）；
12、非法提供麻醉药品、精神病药品罪—→贩卖毒品罪（有偿提供或者向贩毒分子提供，第355条）；
13、挪用公款罪—→贪污罪（根据高法司法解释，两种情形发生转化）。
七、包容犯情形
所谓包容犯，即实施某一犯罪行为过程中又实施了另一不同质的罪行，但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。
1、 绑架罪包容故意伤害罪、故意杀人罪（第239条）；
2、 拐卖妇女罪包容强奸罪（第240条）；
3、 拐卖妇女罪与引诱、强迫卖淫罪（第240条）；
4、 抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪（第263条及相应司法解释）；
5、 组织他人偷运国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪（318条）；
6、 运送他人偷运国边境罪包容妨害公务罪（第321条）；
7、 组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪（第358条）；
8、 组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪（第358条）；
9、 走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪（第347条）。
八、亲告罪
亲告罪，即法定的告诉才处罚的犯罪（尚不完全同于刑事诉讼中的自诉案件）。
1、 侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利