2 《跨境》：国际仲裁观察 欢迎阅读第八期《跨境》 ——我们对国际仲裁动态定期进行报道 本期报道中，我们将聚焦可再生能源、资源和环境争议领域。预计2040年前，可再生能源将在全 球范围内创造7.5万亿美元以上(数据来源: 彭博社)的投资额，特别是考虑到该行业的监管环境不断 在发生变化，该领域的争议案件也将随之上升。 此外，传统能源和资源行业也将持续出现更多的 跨境争议。本期内容中，我们不仅将探讨业内兼具重大机遇和挑战的新动向，还将分析出现争议时可以保护 外商投资的风险缓解策略和措施。 此外，出于对当前国际上第三方融资争议案件占比日益增大的 考虑，我们也将对香港地区出现的第三方融资提出应对策略。 如果您希望就特定地域的任何问题展开讨论，或深入研究本期报道中涵盖的任何内容，请随时联 系我们全球办公室的国际仲裁合伙人。 编辑委员会 目录 中国清洁能源新项目前景浅析——外商投资的机遇与风险 3 可再生能源争议的最新动态 5 能源和资源争端的临时解决措施 8 经济专家在能源争议中扮演的角色 10 巴黎协定和跨太平洋伙伴关系的川普式走向 12 有关第三方资助的快速指南 13 普通法和民法下的文件出示——在《国际律师协会取证规则》中求同存异 14 《维也纳公约》或《联合国国际商品销售合同公约》(CISG) －排除还是纳入 16 主要联系人 19Paul Starr 负责合伙人 基础设施和争议解决部香港 电话 +852 3443 1118 paul.starr@hk.kwm Meg Utterback合伙人 上海 电话 +86 21 2412 6086 meg.utterback@cn.kwm Peter Pether 管理合伙人 争议解决和税务部 悉尼 电话 +61 2 9296 2416 peter.pether@au.kwm Dorothy Murray合伙人 伦敦 电话 +44 20 3823 2407 dorothy.murray@eu.kwm Daisy Mallett合伙人 悉尼 电话 +61 2 9296 2643 daisy.mallett@au.kwm kwm 3 作者：吴青、Monique Carroll 及Josephine Lao 概述 清洁能源，指的是消耗后不产生或产生很少污染物的能源，包 括如太阳能、水能、风能、地热能、海洋能等可再生能源，和 天然气、清洁油等化石能源1。 在全球变暖的大背景下，面对节能减排、雾霾治理的国情压 力，优化能源结构、发展绿色低碳的清洁能源是中国当下必然 的能源政策方向。中国清洁能源储量丰富，但目前开发利用程 度较低，具备广阔的发展前景。清洁能源项目是指对清洁能源 进行开发、利用的项目，包括清洁能源发电、热电联产、新能 源汽车以及智能电网等项目。“十三五”时期，预计将有众多核 电、水电等清洁能源发电项目获批投入建设。同时，随着中国 新能源汽车产业加速发展，新能源汽车充电基础设施面临着巨 大的建设需求，发展前景上佳。 本文将首先结合国家政策与市场空间浅析以上三类项目的投资 机遇，然后结合环保领域的法律法规剖析与这些项目相关的环 保合规风险，以求为外商投资者提供一些投资的参考与建议。 投资机遇 “十三五”时期，以核电、水电为代表的清洁能源发电项目以及 清洁能源汽车充电基础设施建设项目享有诸多利好政策与财政 支持。 在目前中国各类清洁能源发电项目中，风电、光伏发电仍受其 明显的间歇性、随机性与波动性特性桎梏，投资收益较低。而 核电与水电项目发展比较成熟，发电成本较低，发电容量效用 高，是目前清洁能源项目的主力军。因此，本文将以水电与核 电项目为例对清洁能源发电项目的投资机遇展开讨论。 “十三五”时期，中国将推进流域大型水电基地建设，加快龙头水 电站的建设速度，同时控制中小水电的发展。全国新开工建设 的常规水电和抽水蓄能电站规模各为6000万千瓦左右，新增投 产水电6000万千瓦，预计2020年常规水电规模将达到3.4亿千 瓦，水电总装机容量将达到3.8亿千瓦2。 对于符合一定规格的水电站，国家依法给予税收优惠。根据《 财政部、国家税务总局关于大型水电企业增值税政策的通知》， 至2017年底，对装机容量超过100万千瓦的水电站销售自产电 力产品的增值税实际税负超过一定比例的部分实行即征即退的 政策。 在核电建设方面 中国将在沿海地区开工建设一批先进三代压水堆核电项 目。2020年，争取运行核电装机力达到5800万千瓦，在建核电 装机达到3000万千瓦以上3。 核电产业享有的一系列税收优惠政策包括：首先，核电企业生 产销售电力产品，十五年内按一定比例实行增值税先征后退政 策4。其次，核电企业取得的增值税退税款，自2008年1月1日起 专项用于还本付息，不征收企业所得税5。另外，财政部、国家 税务总局自2007年起对于核电站用地城镇土地使用税实施优惠 减免政策6。 中国新能源汽车产业在“十三五”时期将由起步阶段进入加速阶 段。中国政府为新能源汽车产业设定了“到2020年，实现当年产 销200万辆以上，累计产销超过500万辆”的目标7。但目前，中 国新能源汽车受制于充电基础设施建设滞后而难以推广。发改 委对充电基础设施的建设设定了五年发展目标：“到2020年， 建成集中充换电站1.2万座，分散充电桩480万个”，以满足全国 500万电动汽车的充电需求8。 为了鼓励建设新能源汽车充电基础设施，国家对充电基础设施 配套较为完善、新能源汽车推广应用规模较大的省（区、市） 政府提供中央财政充电基础设施建设运营奖补资金，且鼓励采 取政府和社会资本合作（PPP）模式进行建设9。可见，新能源 汽车充电基础设施建设项目将大有可为。 从外商投资以上三类项目的角度来讲，2017年最新修订的《外 商投资产业指导目录》鼓励外商投资新能源发电设备、新能源 中国清洁能源新项目前景浅析 外商投资的机遇与风险 4 《跨境》：国际仲裁观察 汽车以及发电为主的水电站、核电站的建设与经营等产业(注 意：在汽车整车、专用汽车制造、核电站以及电网的建设与经 营产业中，仍然要求中方控股或者设置了中方的股比底线)。可 见，水电、核电等清洁能源发电项目与新能源汽车充电基础设 施的建设项目在利好政策支持下具有良好的发展前景。 环保合规风险 清洁能源项目从前期立项与环评，到中期建设，直至建成后的 运行阶段，都面临着来自包括环保、水行政、林业、国土资 源、住建等相关主管部门的环境监管，须注意环保合规问题。 清洁能源项目在建设前，面临来自立项与环境影响评价的环保 法律风险。根据《建设用地审查报批管理办法》、《城乡规划 法》、《防洪法》、《水法》、《环境影响评价法》、《环境 保护法》和《行政许可法》的相关规定，建设项目应当取得中 国国土资源部门建设项目用地预审意见。若建设项目以划拨方 式取得国有土地使用权，建设单位还应向城乡规划主管部门申 请核发选址意见书。水电项目还应取得水行政主管部门签署的 防洪规划同意书。同时，所有建设项目都必须根据其可能造成 的环境影响程度不同，提交环境影响报告书、环境影响报告表 或者环境影响登记表，且务必在取得环评批复后，方可开工建 设。另外，凡需要编制环境影响报告书的项目，建设单位若未 以论证会、听证会或其他形式充分征求可能受到建设项目影响 的公众意见，建设单位将被责成重新征求公众意见或者该项目 原先的环评批复将直接被撤销。为免耽误项目开工建设，建设 项目务必注意立项与环评阶段需要遵守的行政程序规定。 进入建设阶段后，清洁能源项目的环境法律风险主要来自于建 设项目未批先建、未取得取水许可、未取得排污许可、资源生 态保护与社会问题以及施工单位与建设单位间的环境责任划分 等五方面问题。 第一，根据《环境影响评价法》和《环境保护法》的相关规 定，未批先建指的是以下三种情形之一：未依法提交建设项目 环境影响评价文件便擅自开工建设；环境影响评价文件未经批 准即擅自开工建设；已经审批的建设项目的性质、规模、地点 或采用的工艺、措施发生重大变动却未重新报批。未批先建不 但可能给建设单位相关责任人员招致行政处分，还可能使建设 项目被责令停止建设，被处以建设项目总投资额百分之一以上 百分之五以下的罚款，并被责令恢复原状。例如，青海省环保 厅在2015年12月24日对青海黄河上游水电开发有限责任公司就 其羊曲水电站项目“三通一平”工程环境影响评价文件未经批准， 擅自开工建设作出罚款20万元的行政处罚10。 第二，根据《取水许可和水资源费征收管理条例》与《水法》 的相关规定，核电、水电项目需要取得取水许可。取用水资源 的单位和个人须依法申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。 违反上述规定者，会面临被责令停止违法行为、限期采取补救 措施、罚款甚至吊销取水许可证的法律责任。 第三，根据《大气污染防治法》、《水污染防治法》与《排污 许可证管理暂行规定》的相关规定，排放工业废气或者直接或 间接向水体排放工业废水的企业事业单位都需要取得排污许可 证。未取得排污许可的排污者可能面临被责令改正或者限制生 产、停产整治，并处罚款；责令停业、关闭；甚至行政拘留单 位相关责任人员的法律责任。 第四，对于资源与生态保护与社会问题，需要考虑到林地保 护、水源地保护、河道保护、耕地保护与自然保护区保护几方 面问题。例如，在2016年7-9月间，重庆市綦江区林业局对四川 省强波电力工程有限公司未取得林地征占许可证即临时占用林 地建设安稳电厂拓建项目作出了罚款处罚11。另外，需要区分不 同建设项目类型，具体问题具体分析，有所侧重。例如，水电 项目的建设关键在于生态保护以及解决移民安置问题；而核电 项目的建设则首要考虑安全问题的保障。 第五，施工单位和建设单位之间的环境责任划分，贯穿建设项 目进行过程中可能产生的多类污染问题。对于扬尘污染防治、 固体废物的清运与处置、施工噪声的申报等问题，施工单位与 建设单位之间的责任分担都各有不同。 水电、核电和新能源汽车充电基础设施建设项目建设完工、进 入运行阶段后，也会面临多样的环保法律风险。水电项目运营 中主要的环境问题在于水污染、未依法下泄生态水和危险废物 处置；核电项目关键在于解决放射性污染和水污染问题；而新 能源汽车充电基础设施运营期间主要风险为漏电及火灾。由以 上初步分析可见，清洁能源项目建设的前、中、后期，都有其 共有和特有的环保法律风险，投资者对此